Der Kläger ist Verwalter in dem am 17. November 2000 über das Vermögen der T. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

Die Schuldnerin und die Te. GmbH, eine Schwestergesellschaft der Schuldnerin, wurden ebenso wie die beklagte Immobiliengenossenschaft im Jahre 1997 gegründet. Wirtschaftlicher Anlass der Unternehmensgründungen war die seinerzeit erfolgte Neufassung des Eigenheimzulagengesetzes, die eine erhöhte Nachfrage für Beteiligungen an Wohnbaugenossenschaften erwarten ließ. Auf der Grundlage eines von den Initiatoren E. und K. entwickelten Geschäftsmodells vereinbarte die Schuldnerin im Jahre 1997 mit der Beklagten einen Immobilienbeschaffungsvertrag, durch den sich die Schuldnerin verpflichtete, der Beklagten gegen Zahlung einer erfolgsunabhängigen Vergütung von 50.000 DM monatlich Immobilien als Investitionsobjekte zu präsentieren. Außerdem schloss die Beklagte zur Gewinnung von Genossenschaftsmitgliedern mit der Te. GmbH eine Vertriebsvereinbarung.

Mit Vertrag vom 23. Dezember 1998 gewährte die Schuldnerin der Beklagten ein Darlehen in Höhe von 640.000 DM. Der Darlehensbetrag wurde der Beklagten durch die Verrechnung der von ihr anerkannten, bislang entstandenen offenen erfolgsunabhängigen Provisionsforderungen zur Verfügung gestellt.

Am 22. Dezember 1999 schlossen die Schuldnerin, die Te. GmbH und die Beklagte eine dreiseitige Vereinbarung. Danach sollte die in dem Immobilienbeschaffungsvertrag vereinbarte monatliche erfolgsunabhängige Vergütung der Schuldnerin rückwirkend ab dem 1. August 1998 entfallen und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juli 1998 eine erfolgsunabhängige Vergütung von 300.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer gewährt werden. Ferner war vorgesehen, dass die erfolgsunabhängige Vergütung als Vorschuss auf die zukünftige erfolgsabhängige Vergütung anzurechnen war. Die Verrechnung war solange vorzunehmen, bis ein Ausgleich erfolgt war. Die Bezahlung der Darlehensschulden wurde von den Vertriebsergebnissen der Te. GmbH abhängig gemacht. Insoweit heißt es: “Der Darlehensvertrag hat eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2006. Das Darlehen erlischt und die restliche Darlehensschuld wird von TEA. zu diesem Zeitpunkt erlassen, wenn nicht aufgrund nachstehender Vertriebsvereinbarung bis zu diesem Zeitpunkt Genossenschaftseinlagen in Höhe von mindestens DM 15.000.000 der C. e.G. zugeführt wurden”. Die Beklagte hat bis zum vereinbarten Zeitpunkt keine Genossenschaftseinlagen in Höhe von 15 Mio. DM erhalten.

Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger, der die Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 als gläubigerbenachteiligend angefochten hat, von der Beklagten Zahlung der nach seiner Berechnung noch offenen Darlehensvaluta in Höhe von 237.949,20 €. Das Oberlandesgericht hat der erstinstanzlich als unzulässig abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger könne die Rückzahlung der offenen Darlehensschuld in Höhe von 237.949,20 € verlangen. Es handele sich um eine wirksame Darlehensvereinbarung durch Schuldersetzung. Die der Darlehensforderung zugrunde liegende erfolgsunabhängige Maklerprovision verstoße nicht gegen die guten Sitten, weil sich ein Makler ohne Rücksicht auf den Erfolg seiner Tätigkeit im Wege des Einzelvertrages eine Vergütung sichern könne.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Vergeblich rügt die Revision jedoch, die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Verträge seien bereits wegen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam.

Beim Missbrauch der Vertretungsmacht sind drei Fallgruppen zu unterscheiden, nämlich ein kollusives Zusammenwirken von Vertreter und Vertragspartner zum Nachteil des Vertretenen, ein von dem Vertragspartner erkannter Missbrauch der Vertretungsmacht und schließlich ein von dem Vertragspartner schuldhaft nicht erkannter evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht. Dass die Vertreter der Beklagten ihre Vertretungsmacht in kollusivem Zusammenwirken mit der Schuldnerin missbraucht haben, indem der Schuldnerin ein unangemessenes Entgelt gewährt wurde, mag naheliegen, lässt sich aber nicht feststellen.

2. Es spricht hingegen bereits – wie die Revision zutreffend rügt – vieles dafür, dass der Immobilienbeschaffungsvertrag und der nachfolgend zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag wegen eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gegen die guten Sitten verstoßen haben und darum gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam sind.

a) Gegenseitige Verträge können als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und daher nichtig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Teils hervorgetreten ist, insbesondere wenn dieser die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils, dessen Unterlegenheit, bei der Festlegung der Vertragsbedingungen bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere Teil nur aufgrund seiner schwächeren Lage auf die ihn beschwerenden Bedingungen eingelassen hat. Ein besonders auffälliges, grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht jedenfalls dann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung. Kann ein solches Missverhältnis festgestellt werden, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten.

b) Im Streitfall dürfte nach dem Inhalt des zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Immobilienbeschaffungsvertrages ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliegen. Nach den Gesamtumständen liegt es auf der Hand, dass die seitens der Beklagten zu zahlende erfolgsunabhängige monatliche Vergütung von 50.000 DM den Wert der von der Schuldnerin zu erbringenden Gegenleistung um mindestens das Doppelte überstieg.

aa) Das seitens der Beklagten an die Schuldnerin zu entrichtende monatliche Honorar findet keinen Ausgleich durch nennenswerte vertragsgemäße Gegenleistungen der Schuldnerin. Eine die Schuldnerin treffende, in ihrem Wert konkret messbare Leistungspflicht sieht der Immobilienbeschaffungsvertrag unter § 3 Nr. 1 bis 5 nicht vor.

(1) Dort ist allgemein ausgeführt, dass das Beschaffungsunternehmen Investitionsobjekte für den Investor “akquiriert” und das jeweilige Objekt im Rahmen einer Entscheidungsvorlage unter Beifügung eines von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen erstellten Wertgutachtens “präsentiert”.

(2) Vielmehr deutet die gesamte Vertragsgestaltung auf die jedenfalls im Wesentlichen nicht von einer Gegenleistung abhängige Gewährung verdeckter Innenprovisionen hin. Da hier allenfalls Tätigkeiten geringen Umfangs geschuldet waren, erweist sich die fortlaufend zu zahlende monatliche Vergütung über 50.000 DM schon bei Abschluss des Vertrages im Jahr 1997 als sittenwidrig.

(3) Ein Makler kann sich in Einklang mit der Würdigung des Berufungsgerichts eine erfolgsunabhängige Vergütung für seine Bemühungen versprechen lassen. Darum geht es indessen vorliegend nicht, weil der Schuldnerin eine erhebliche Vergütung nicht nur ungeachtet eines Erfolgs, sondern ganz unabhängig von ihren tatsächlichen Bemühungen zugesagt wurde.

bb) Zwar bedarf es neben der Feststellung des groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung eines Vortrags zu einer verwerflichen Gesinnung. An den Vortrag der benachteiligten Partei sind jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen. Nach dem Vorbringen der Beklagten ging es der Schuldnerin und ihren Initiatoren darum, erhebliche Mittel aus dem Vermögen der von ihnen beherrschten Beklagten auf die Schuldnerin und ihre Initiatoren überzuleiten. Damit hat sich die Beklagte ersichtlich auf eine verwerfliche Gesinnung der Schuldnerin berufen. Bei einer Provisionsvereinbarung lässt im Übrigen bereits das auffällige Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung zu.

3. Erweist sich der Immobilienbeschaffungsvertrag wegen eines Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB als nichtig, gilt dies auch für den von den Parteien am 23. Dezember 1998 geschlossenen Darlehensvertrag.

a) Gegenstand dieses Darlehens bildeten nach § 1 Abs. 2 im Wesentlichen die von der Beklagten “anerkannten” Forderungen aus dem Immobilienbeschaffungsvertrag. Folglich handelt es sich hier in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht um ein Vereinbarungsdarlehen, bei dem die Parteien übereinkommen, dass ein ursprünglich aus einem anderen Rechtsgrund geschuldeter Betrag künftig als Darlehen geschuldet wird. Die Zulässigkeit einer solchen in § 607 Abs. 2 BGB aF ausdrücklich vorgesehenen Vereinbarung ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Im Blick auf etwaige der ursprünglichen Forderung anhaftende Wirksamkeitsmängel äußert eine solche Abrede unterschiedliche Rechtsfolgen.

Darum ist jeweils im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, ob die Darlehensabrede die an sich bestehen bleibende alte Schuld nur inhaltlich abändern soll mit der Folge, dass die von der Abänderung nicht betroffenen Einwendungen aus dem alten Schuldverhältnis weiter gelten, oder ob eine Umschaffung gewollt ist mit der Folge, dass die alte Schuld erlischt und auch die gegen sie gegebenen Einwendungen wegfallen (kausale Schuldumschaffung), es sei denn, dass die alte Schuld überhaupt nicht bestanden hatte. Schließlich kann im Wege der Umschaffung eine neue abstrakte Schuld im Sinne der §§ 780, 781 BGB begründet worden sein (abstrakte Schuldumschaffung), die jedoch bei Nichtbestehen der alten Schuld nach § 812 BGB kondiziert werden kann.

b) Wegen der weitgreifenden Wirkungen einer kausalen wie auch abstrakten Schuldumschaffung muss ein dahingehender Vertragswille deutlich erkennbar zum Ausdruck gekommen sein; er kann bei einem Vereinbarungsdarlehen nicht vermutet werden. Vielmehr ist im Zweifel anzunehmen, dass die alte Schuld nach Darlehensgrundsätzen – etwa bezüglich der Zinsen und Kündigungsfristen – nur umgestaltet wird, ihrem Kern nach aber bestehen bleibt. So verhält es sich auch im Streitfall. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist vorliegend davon auszugehen, dass die alte Schuld aus dem Immobilienbeschaffungsvertrag fortwirkt und lediglich nach Darlehensgrundsätzen umgeformt wurde.

4. Verstoßen der Immobilienbeschaffungsvertrag und der Darlehensvertrag vom 23. Dezember 1998 gegen § 138 Abs. 1 BGB, entbehren die von dem Kläger verfolgten Ansprüche der Schuldnerin bereits einer vertraglichen Grundlage. Bei dieser Sachlage konnte erstmals durch die dreiseitige Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 ein Zahlungsanspruch zugunsten der Schuldnerin begründet worden sein. Aus diesem Vertrag sind jedoch keine Rechte der Schuldnerin erwachsen, weil nach seinem Inhalt die Darlehensforderung der Schuldnerin mangels Zuführung von Genossenschaftseinlagen über 15 Mio. DM als erlassen gilt.

III.

Für eine Anfechtung der Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 auf der Grundlage des § 134 Abs. 1 InsO ist kein Raum, wenn die vorausgegangenen, zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Verträge im Blick auf § 138 Abs. 1 BGB unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte die Schuldnerin im Rahmen der Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 nicht auf einen bestehenden Anspruch verzichtet, sondern erstmals – wenn auch unter einschränkenden Voraussetzungen – einen wirksamen Anspruch erworben. Selbst wenn der Immobilienbeschaffungsvertrag und der Darlehensvertrag vom 23. Dezember 1998 wirksam wären, kann die Vereinbarung vom 22. Dezember 1999 nicht als unentgeltlich angefochten werden.

1. Der Erlass einer werthaltigen Forderung ohne Gegenleistung ist grundsätzlich als unentgeltlich zu bewerten. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Forderungserlass im Rahmen eines Vergleichs vereinbart wurde.

a) Voraussetzung eines Vergleichs ist gemäß § 779 Abs. 1 BGB ein Streit oder eine Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis.

aa) Im Streitfall war zum einen eine rechtliche Ungewissheit über die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 23. Dezember 1998 eingetreten. Der neue Vorstand der Beklagten hatte die Zahlungen aus dem Darlehensvertrag an die Schuldnerin eingestellt und mit der Begründung auf den Abschluss des neuen Vertrages gedrungen, sich von den die Initiatoren bereichernden Knebelungsverträgen lösen zu wollen. Vor diesem Hintergrund bestanden insbesondere rechtliche Unwägbarkeiten über den Bestand der Forderung.

bb) Gemäß § 779 Abs. 2 BGB steht es der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis gleich, wenn die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist, insbesondere Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Schuldners bestehen. Auch diese Voraussetzung liegt vor, weil ausweislich des Vertrages vom 22. Dezember 1999 die Verwirklichung der Zahlungsansprüche der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem Vertrag vom 23. Dezember 1998 gefährdet war.

b) Ein gegenseitiges Nachgeben kann als weiteres Merkmal eines Vergleichs ebenfalls festgestellt werden.

c) Ein Vergleich wirkt regelmäßig nicht schuldumschaffend. Folglich ändert der Vergleich das ursprüngliche Schuldverhältnis nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden. Im Übrigen bleibt das ursprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Rechtsnatur unverändert fortbestehen. Darum ist im Streitfall anzunehmen, dass durch den Vergleich insbesondere die Frage der Sittenwidrigkeit des Darlehens außer Streit gestellt wurde.

2. Da nach dem Inhalt des hier getroffenen Vergleichs zwischen der Schuldnerin und der Beklagten ein angemessener Interessenausgleich gefunden wurde, scheidet die Annahme der Unentgeltlichkeit (§ 134 InsO) aus.

a) Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat. Wird die ernstliche Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt, ist die Vermutung gerechtfertigt, dass das gegenseitige Nachgeben der Beteiligten in der ungewissen Sach- und Rechtslage begründet ist und demzufolge eine unentgeltliche Leistung ausschließt. Auf eine rechnerische Gegenüberstellung des beiderseitigen Nachgebens gegenüber der jeweiligen Ausgangsposition kommt es in diesem Rahmen nicht an.

b) Nach diesen Maßstäben kann der von der Schuldnerin gewährte Forderungserlass nicht als unentgeltlich erachtet werden. Durch den Vergleich vom 22. Dezember 1999 wurden bei verständiger Würdigung dem Immobilienbeschaffungsvertrag und der Vereinbarung vom 23. Dezember 1998 anhaftende, die rechtliche Wirksamkeit wie auch die tatsächliche Durchsetzbarkeit betreffende Ungewissheiten beseitigt.

aa) Es bestanden gewichtige rechtliche Bedenken gegen die Gültigkeit sowohl des Immobilienbeschaffungsvertrages als auch des darauf aufbauenden Darlehensvertrages. Aus diesem Grund wurde die Vereinbarung jedenfalls für die Zukunft von einer erfolgsunabhängigen in eine erfolgsabhängige Vergütung umgestaltet.

bb) Zum anderen waren die gegen die Beklagte gerichteten Forderungen der Schuldnerin ausweislich des Vergleichsinhalts mangels eines Erwerbs einer hinreichenden Zahl von Mitgliedseinlagen nicht werthaltig. Die Schuldnerin musste befürchten, von der Beklagten keine Befriedigung ihrer Forderungen zu erlangen. Berücksichtigt man die rechtlichen Unwägbarkeiten der Wirksamkeit des Immobilienbeschaffungsvertrages wie auch des Darlehensvertrages sowie die mangelnde Leistungsfähigkeit auch der Beklagten, so wird das Nachgeben der Schuldnerin voll aufgewogen, indem ihre Forderungen durch den Vergleich auf eine rechtsverbindliche Grundlage gestellt wurden. Daher ist eine Anfechtung nach § 134 InsO nicht begründet.

IV.

1. Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet erweist, gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die Klage abweisen.

2. Die Entscheidung erweist sich auch aus anderen Gründen nicht als zutreffend. Auch der Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO ist nicht erfüllt.

(Quelle: Bundesgerichtshof, 9. Zivilsenat, Urteil vom 8. März 2012, Az: IX ZR 51/11)

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag des Beklagten vom 28. November 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO auf Rückgewähr von Steuerzahlungen in Höhe von 1.608.583,95 € in Anspruch, welche die Schuldnerin in 21 Fällen in der Zeit zwischen dem 7. April 2003 und dem 1. Februar 2006 an das Finanzamt geleistet hat.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie auf Berufung des Beklagten insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

(…)

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht verneint werden.

1.

Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Vermutungswirkung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO verneint. Zutreffend ist es allerdings davon ausgegangen, dass die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet wird, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

a) Die Zahlungsunfähigkeit wird gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese Vermutung gilt auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO.

Das Berufungsgericht hat zunächst unterstellt und dann zutreffend festgestellt, dass die Schuldnerin bei der ersten streitgegenständlichen Zahlung vom 7. April 2003 in Höhe von 234.272,30 € ihre Zahlungen bereits eingestellt hatte, weil sie dem Finanzamt zu diesem Zeitpunkt mehr als 1,2 Mio. € schuldete, die seit langem fällig waren und die einen erheblichen Teil der damals fälligen Verbindlichkeiten der Schuldnerin darstellten. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Eine Darlegung und Feststellung der genannten Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens 10 v.H. bedarf es nicht. Unter den gegebenen Umständen besteht demnach kein Zweifel, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen am 7. April 2003 eingestellt hatte.

Eine eingetretene Zahlungseinstellung kann nur wieder beseitigt werden, indem der Schuldner alle Zahlungen wieder aufnimmt. Dies hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Dies war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall.

Lag damit eine fortdauernde Zahlungseinstellung vor, begründet dies die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit, die vom Prozessgegner zu widerlegen ist.

b) Dass der Beklagte von der Existenz anderer Gläubiger wusste, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Schuldnerin gewerblich tätig war. Daher wusste der Beklagte auch von der Gläubigerbenachteiligung. Aus dem Einspruchsbescheid des Finanzamts des Beklagten vom 16. September 2004 ergibt sich im Übrigen die Kenntnis von der Existenz anderer Gläubiger.

2.

Der Beklagte hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht widerlegt.

a) Die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bewirkt eine Umkehr der Beweislast. Ist der Vermutungstatbestand des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO gegeben, obliegt dem Anfechtungsgegner der Gegenbeweis. Dieser hat sich auf die Vermutungsfolge zu beziehen, also die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung. Der Anfechtungsgegner muss deshalb darlegen und beweisen, dass entweder der Schuldner nicht mit Benachteiligungsvorsatz handelte oder dass er, der Anfechtungsgegner, nichts von dem Benachteiligungsvorsatz wusste.

Ist der Schuldner zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung zahlungsunfähig, handelt er nur dann nicht mit dem Vorsatz, die Gesamtheit der Gläubiger zu benachteiligen, wenn er aufgrund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann, wenn der Anfechtungsgegner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung die Zahlungseinstellung des Schuldners und die Gläubigerbenachteiligung kennt, der Gegenbeweis nicht allein dadurch geführt werden, dass der Beklagte darlegt und beweist, er sei von einer Zahlungseinstellung des Schuldners infolge Zahlungsunwilligkeit ausgegangen.

Der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die drohende Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei hervorgeht. Der Beklagte kann sich deshalb nicht darauf berufen, er habe von der ihm bekannten Zahlungseinstellung nicht auf Zahlungsunfähigkeit geschlossen.

Eine Zahlungseinstellung kann zwar auch auf Zahlungsunwilligkeit beruhen. Die im Insolvenzrecht unerhebliche Zahlungsunwilligkeit liegt aber nur vor, wenn gleichzeitig Zahlungsfähigkeit gegeben ist. Lag eine Zahlungseinstellung vor, wird gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gesetzlich vermutet, dass nicht lediglich Zahlungsunwilligkeit, sondern Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Die Zahlungsunfähigkeit kann vom Prozessgegner widerlegt werden. Dazu ist es dem beklagten Land unbenommen, der auf eine Zahlungseinstellung gestützten Annahme der Zahlungsunfähigkeit etwa durch den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens oder auf Vernehmung vom Zeugen zum Nachweis entgegenzutreten, dass eine Liquiditätsbilanz im maßgebenden Zeitraum für den Schuldner eine Deckungslücke von weniger als 10 v.H. auswies. Diesen Beweis hat der Beklagte angetreten. Er ist jedoch nicht erhoben worden.

Nur wenn Zahlungsfähigkeit gegeben war, kann eine für das Anfechtungsrecht unerhebliche Zahlungsunwilligkeit vorgelegen haben. Die Feststellung der anfechtungsrechtlich unerheblichen Zahlungsunwilligkeit setzt deshalb die Feststellung der Zahlungsfähigkeit voraus. Letztere hat das Berufungsgericht bislang nicht festgestellt. Sie ist vom Beklagten zu beweisen.

3.

Die vom Berufungsgericht festgestellten Beweisanzeichen bilden im Übrigen keine tragfähige Grundlage für die Annahme, abgesehen von der Zahlungsfähigkeit habe jedenfalls eine Zahlungsunwilligkeit der Schuldnerin vorgelegen.

a) Der Einspruchsbescheid des Finanzamts vom 16. September 2004 ist zwar als Urkunde ein zulässiges Beweismittel (§ 415 ff ZPO). Die Urkunde ist aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ungeeignet, die behauptete Zahlungsunwilligkeit zu beweisen.

b) In dem Schreiben des Finanzamts vom 12. August 2003 wurde die Schuldnerin zwar danach gefragt, warum die Mittel zur Zahlung der vereinnahmten Umsatzsteuer nicht zur Verfügung stünden und warum Mittel, die zur Zahlung der bestehenden Umsatzsteuerrückstände vorgesehen gewesen seien, anderweitig verwendet worden seien. Derartige Fragen besagen jedoch nichts zu einer Zahlungsunwilligkeit trotz bestehender Zahlungsfähigkeit.

c) Eigene Erklärungen des Schuldners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, deuten auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie, wie hier, mit einer Stundungsbitte versehen sind.

III.

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu prüfen haben, ob dem Beklagten mit den von ihm angebotenen Beweismitteln der Gegenbeweis zu der gesetzlichen Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO gelingt. Sofern dies nicht der Fall ist, sind die übrigen Anfechtungsvoraussetzungen zu prüfen.

(Quelle: BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 15. März 2012, Az: IX ZR 239/09)

Die Berufung der Beklagten hat nach dem gegebenen Sachstand offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundlegende Bedeutung hat und eine Entscheidung durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, soll über das Rechtsmittel durch Beschluss entschieden werden.

Das Landgericht hat der Klage mit Recht stattgegeben.

Der Beklagten steht kein insolvenzrechtliches Absonderungsrecht zu. Ein solches Recht lässt sich nicht aus der Raumsicherungsübertragung vom 06.11.2001 herleiten, weil diese Sicherungsvereinbarung mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam ist. Die Sicherungsübereignung einer Sachgesamtheit wird zwar für möglich erachtet, um den Bedürfnissen der Wirtschaft Rechnung zu tragen, doch müssen die jeweils erfassten Gegenstände hinreichend gekennzeichnet sein, damit jeder, der die zugrunde liegende Parteivereinbarung kennt, die übereigneten Sachen von anderen unterscheiden kann.

Ergänzend können die Grundsätze zur sicherheitshalber erfolgenden Verpfändung von Sachgesamtheiten herangezogen werden, die in gleicher Weise dem Bestimmtheitsgebot unterliegen. Der BGH hat hierzu unter ausdrücklichem Hinweis auf die Parallelität der Rechtsinstitute von Verpfändung und Sicherungsübereignung entschieden, dass die Verpfändung von Beständen an Material, unfertigen Erzeugnissen, Fertigerzeugnissen und Handelswaren unwirksam ist, wenn ein außenstehender Dritter, der allein die zugrunde liegende Sicherungsabrede kennt, nicht in der Lage ist, ohne zusätzliche Unterlagen wie Warenbücher oder Rechnungen den Umfang der verpfändeten Sachen eindeutig zu identifizieren.

Diese Grundsätze stehen vorliegend der Annahme hinreichender Bestimmtheit entgegen. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass eine Zuordnung des Sicherungsguts weder in räumlicher noch in funktionaler Hinsicht möglich war.

Das Anlagevermögen der Schuldnerin war vom Sicherungsvertrag nicht – mangels entsprechender Bestimmtheit jedenfalls nicht wirksam – erfasst. Dieses Vermögen überschnitt sich aber nach den unstreitigen Gegebenheiten in Gestalt der betrieblichen Gerätschaften notwendig mit dem Sicherungsgut, denn die Schuldnerin befasste sich mit dem Vertrieb von Hard- und Software sowie mit EDV-Dienstleistungen. EDV- Geräte benötigte sie daher auch im Rahmen ihrer eigenen Geschäftstätigkeit. Nach welchen konkreten Kriterien diesbezüglich eine Abgrenzung möglich gewesen sein soll, erschließt sich auch unter Zugrundelegung der Berufungsbegründung nicht.

Eine klare Zuordnung war aber auch in eigentumsrechtlicher Hinsicht nicht gewährleistet. Der Sicherungsvertrag sah vor, dass die einzubringenden Sachen entweder im Eigentum der Schuldnerin stehen oder zumindest mit der Anwartschaft des Eigentumserwerbs (bei Eigentumsvorbehalt zugunsten von Lieferanten) ausgestattet sein mussten. Auch insoweit bestehen durchgreifende Bestimmtheitsbedenken, da zum Geschäftsbereich der Schuldnerin EDV-Dienstleistungen gehörten, die nach allgemeinem Verständnis Wartungs- und Reparaturarbeiten einschließen. Dafür, dass dem tatsächlich so war, spricht auch, dass die Anlagen zum Sicherungsvertrag – soweit sie überhaupt eine eindeutige räumliche Zuordnung erlauben – mehrere Bereiche erfassen, die als “Rep.-Comp. 1 und 2, Rep.-Kopierer” gekennzeichnet sind und damit ersichtlich Räume betreffen, in denen Reparaturen erfolgten. Dann war es aber unumgänglich, dass die Schuldnerin in ihren Geschäftsräumen auch Sachen verwahrte, die im Eigentum von Kunden standen.

Es kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass die nach dem Parteiwillen von der Sicherung erfassten Gegenstände ausnahmslos und erkennbar im Eigentum der Schuldnerin standen oder Eigentumsanwartschaftsrechte verkörperten. Bei dieser Sachlage genügt es dem Bestimmtheitserfordernis nicht, soweit der Umfang der übertragenen Sachen und Waren gerade anhand des Eigentums- oder Eigentumsanwartschaftsrechts der Schuldnerin ermittelt werden sollte, die sich für einen Außenstehenden einer zuverlässigen Identifizierung im Ansatz entzogen.

Vorstehenden Erwägungen kann die Beklagte nicht erfolgreich entgegenhalten, dass es dem Kläger im Rahmen der Sachwertermittlung möglich gewesen sei, eine Kategorisierung der vorhandenen Sachen vorzunehmen, denn bei ihm und dem insoweit eingesetzten Hilfspersonal handelte es sich schon nicht um Außenstehende sondern um Personen, die Zugang zu den Geschäftsunterlagen hatten und sich auf Informationen sachkundiger Personen stützen konnten.

(Quelle: OLG Düsseldorf 14. Zivilsenat, Beschluss vom 17. Januar 2012, Az: 14 U 10/12)

Die Klägerin schloss am 18. Mai 2005 einen Frachtvertrag mit der D. S. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), aus dem ihr – nach Abzug einer Teilzahlung von 2.500 € – ein am 26. Mai 2005 fällig gewordener Vergütungsanspruch in Höhe von 36.500 € zusteht. Ein am 14. Juli 2005 gestellter Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin wurde mit der Begründung abgelehnt, die Schuldnerin habe bei Verbindlichkeiten in Höhe von 452.000 € keinerlei Aktivvermögen, so dass die Kosten des Verfahrens nicht gedeckt seien.

Der Beklagte ist – neben seiner Ehefrau – Geschäftsführer der Schuldnerin. Die Klägerin nimmt ihn wegen verspäteter Insolvenzantragstellung und Eingehungsbetrugs auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 36.500 € nebst Zinsen und Anwaltskosten verurteilt, das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Aus den Entscheidungsgründen:

Über die Revision der Klägerin ist, da der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Revisionsantrags beruht.

Die Revision ist erfolgreich und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

(…)

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand. Nach dem festgestellten und dem im Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Sachverhalt hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG aF (jetzt § 15a InsO). Die Schuldnerin war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin zahlungsunfähig und damit insolvenzreif, und der Beklagte hat seine daraus folgende Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags schuldhaft verletzt.

1.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 64 Abs. 1 GmbHG aF bei Eintritt der Insolvenzreife grundsätzlich sofort zu stellen. Die höchstens dreiwöchige Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG aF ist nur dann eröffnet, wenn eine rechtzeitige Sanierung „ernstlich zu erwarten ist“. Die Voraussetzung dieser Ausnahme hat nach allgemeinen Grundsätzen derjenige darzulegen, der sich darauf beruft, hier der Beklagte. Dass der Beklagte dazu Vortrag gehalten hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Revisionsrechtlich ist daher davon auszugehen, dass eine rechtzeitige Sanierung der Schuldnerin nicht zu erwarten war.

2.

Die Schuldnerin war jedenfalls am 18. Mai 2005, dem somit maßgebenden Tag des Vertragsschlusses mit der Klägerin, zahlungsunfähig.

Das ergibt sich schon aus § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Danach ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Dafür reicht ein nach außen hervortretendes Verhalten, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus, auch wenn noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Sogar die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen.

Diese Voraussetzungen waren hier am 18. Mai 2005 erfüllt.

a)

Allerdings muss die Voraussetzungen der Zahlungseinstellung grundsätzlich derjenige darlegen und beweisen, der daraus Rechte für sich herleiten will. Das ist hier die Klägerin. Sie hat nach der Feststellung des Berufungsgerichts teilweise keine substanziierten Angaben zu den Entstehens- und Fälligkeitszeitpunkten der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens offenen Verbindlichkeiten gemacht.

Dessen bedurfte es aber auch nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Senats gelten die Voraussetzungen der Insolvenzreife nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung als bewiesen, wenn der Geschäftsführer die ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen nach §§ 238, 257 HGB, § 41 GmbHG verletzt hat und dem Gläubiger deshalb die Darlegung näherer Einzelheiten nicht möglich ist. So liegt der Fall hier.

aa) Bei der im Rahmen des gegen den Beklagten eingeleiteten Ermittlungsverfahrens erfolgten Durchsuchung wurden zu den folgenden vom Beklagten anlässlich des Insolvenzantrags als offen stehend bezeichneten Verbindlichkeit der Schuldnerin keine Unterlagen aufgefunden.

Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte jedenfalls insoweit seine Pflicht aus § 257 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 HGB verletzt hat, die empfangenen Handelsbriefe und die Abschriften der abgesandten Handelsbriefe sowie Buchungsbelege – wie Rechnungen und Quittungen – aufzubewahren. Hätte er diese Unterlagen aufbewahrt, hätte die Klägerin nach Einsichtnahme in die Ermittlungsakte entsprechenden Vortrag halten können. Das ist ihr aufgrund der Verletzung der Aufbewahrungspflicht durch den Beklagten unmöglich. Dagegen spricht – anders als das Berufungsgericht gemeint hat – nicht, dass die Klägerin die Möglichkeit hatte, die ihr aus der Ermittlungsakte bekannten Gläubiger hinsichtlich der Fälligkeitszeitpunkte ihrer jeweiligen Forderungen und etwaiger Stundungen zu befragen.

(…)

b)

Die Behauptung des Beklagten, mit den Gläubigern M. und T. seien Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarungen getroffen worden, führt nicht dazu, dass die Klägerin das Gegenteil darlegen und beweisen müsste. Der Vortrag des Beklagten ist schon nicht ausreichend substanziiert. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, aus welchen Tatsachen sich die Stundungen oder Ratenzahlungsvereinbarungen ergeben sollen.

c)

Auch der Vortrag des Beklagten, der Forderung der B. Inc. über 110.843,64 € habe eine höhere Schadensersatzforderung wegen eines von B. zu verantwortenden Maschinenausfalls entgegengestanden, reicht nicht aus, um diese Forderung als für die Feststellung der Zahlungseinstellung unbeachtlich ansehen zu können.

d)

Aufgrund der Zahlungseinstellung jedenfalls zum 18. Mai 2005 wird gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vermutet, dass die Schuldnerin zu diesem Termin zahlungsunfähig und damit insolvenzreif war. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Beklagte Vortrag zur Widerlegung dieser Vermutung gehalten hätte. Insbesondere spricht nichts dafür, dass der Beklagte damit hätte rechnen können, die fälligen Forderungen jeweils in einem Zeitraum von längstens drei Wochen erfüllen zu können, so dass eine bloße Zahlungsstockung in Betracht käme. Die Geschäftsverbindung mit dem Kunden G. und die daraus zu erwartenden monatlichen Zahlungsansprüche in Höhe von jeweils 90.125 € reichen dafür ebenso wenig aus wie der Zahlungseingang in Höhe von 70.000 € am 13. Juli 2005 und die teilweise noch offenen Kreditlinien bei der D. Bank und der B. Bank. Denn der Beklagte hat nicht dargelegt, warum er die offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin trotz dieser Vermögenswerte nicht beglichen hat.

3. Damit braucht nicht entschieden zu werden, ob die Schuldnerin am 18. Mai 2005 auch wegen Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO insolvenzreif war.

4. Das für die Ersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden des Geschäftsführers wird vermutet. Dass der Beklagte diese Vermutung widerlegt hätte, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

III. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

(Quelle: BGH 2. Zivilsenat, Versäumnisurteil vom 24. Januar 2012, Az: II ZR 119/10)

Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung von 138.025,59 Euro aus § 143 Abs. 3 InsO.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der X GmbH (i.F: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen am 01.01.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Beklagte war deren Geschäftsführer und Gesellschafter mit einem Anteil von 20 % am Stammkapital der Gesellschaft.

Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung stand der VR Bank … (VR Bank) eine durch Globalzession und Sicherungsübereignung gesicherte Forderung in Höhe von 258.970,17 Euro zu. Der Beklagte hatte sich am 13.06.2007 für die Verbindlichkeiten gegenüber der VR Bank in Höhe von 250.000 Euro verbürgt.

Nach der Insolvenzeröffnung verwertete der Kläger das an die VR Bank sicherungsübereignete und sicherungszedierte Gesellschaftsvermögen und erzielte dabei netto 138.025,59 Euro. Nach dem streitigen Klägervortrag wurde dieser Betrag an die VR Bank ausbezahlt. Der Kläger verlangt diesen Betrag von dem Beklagten aus §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO analog zurück.

Die VR Bank bot dem Beklagten mit Schreiben vom 28.08.2009 an, bei Zahlung von 30.000 Euro bis zum 30.09.2009 auf die weitere Geltendmachung von Forderungen gegenüber dem Beklagten aus der Bürgschaft zu verzichten. Der Beklagte bezahlte diesen Betrag am 28.10.2009, was die VR-Bank ihm durch Schreiben vom 23.11.2009 bestätigte.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Berufung des Klägers ist zulässig und in Höhe von 129.055,42 Euro begründet.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO analog in Höhe von 129.055,42 Euro zu. Im Übrigen besteht kein Anspruch gegen den Beklagten, so dass die Klage insoweit abzuweisen war.

Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat die dem Dritten gewährte Leistung gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zu erstatten. Anfechtungsgegenstand ist hierbei entgegen der missverständlichen Formulierung des § 135 Abs. 2 InsO nicht die Befriedigung des dritten Darlehensgebers, sondern das Freiwerden der Real-bzw. Personalsicherheit. Als Rechtshandlung im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist deshalb die Befreiung des Gesellschafters, der die Sicherheit gestellt hatte, anzusehen. Diese kann auch durch die Verwertung einer von der Gesellschaft bestellten Sicherheit, die neben die Gesellschaftersicherheit tritt, erfolgen.

§ 135 Abs. 2 BGB erfasst unmittelbar nur Rechtshandlungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In seinem Urteil vom 01.12.2011 hat der BGH entschieden, dass für das Freiwerden der Sicherheit des Gesellschafters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens § 143 Abs. 3 InsO analog anzuwenden sei. Der BGH führt hierzu aus, es läge eine unbewusste Regelungslücke vor, die durch die entsprechende Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO zu schließen sei. Das MoMiG sehe einen Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den freigewordenen Gesellschafter nicht vor, schließe ihn aber auch nicht aus. Durchgreifende Argumente gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschrift des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO gebe es nicht. Einen Systembruch durch Verzicht auf die Anfechtungsvoraussetzung des § 129 InsO sieht der BGH nicht. Die Anfechtung von Rechtshandlungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei dem Gesetz nicht völlig fremd, wie insbesondere § 147 InsO zeige.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht hier entgegen der Auffassung des Landgerichts gegen den Beklagten ein Anspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 Satz 1 InsO analog. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs liegen vor (hierzu unter 1). Der Anspruch besteht allerdings nur in Höhe von 129.055,42 Euro (hierzu unter 2). Der Anspruch entfällt nicht deshalb, weil die VR Bank auf die weitere Geltendmachung von Rechten aus der Bürgschaft verzichtet hat (hierzu unter 3).

1.

Die Voraussetzungen des Anspruchs aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO analog nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, liegen vor. Der VR Bank als Drittgläubigerin stand gegen die Insolvenzschuldnerin ein Anspruch in Höhe von 258.970,17 Euro zu. Der Beklagte hatte für diese Forderung bis zu einem Höchstbetrag von 250.000 Euro Sicherheit in Form einer Bürgschaft geleistet.

In Höhe der Klagforderung erfolgte eine Rückführung des Darlehens durch Auskehrung der Erlöse der verwerteten Sicherungsgüter bzw. eingezogenen sicherungsübereigneten Forderungen. Es bestehen keine Zweifel daran, dass der Kläger insgesamt einen Betrag von 138.025,59 Euro aus der Verwertung von Sicherheiten an die VR Bank zur Tilgung der offenen Forderungen gegenüber der Insolvenzschuldnerin bezahlte.

Diese Zahlungen stellten eine Befriedigung der VR-Bank im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO dar. Wie ausgeführt kann die Befriedigung auch durch Auskehrung des Erlöses der Verwertung von Gesellschaftssicherheiten im Falle der Doppelbesicherung erfolgen. Die Auszahlung erfolgte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so dass sich ein Anspruch gegen den Beklagten aus § 143 Abs. 3 InsO analog ergibt.

2.

Der Anspruch gegen den Beklagten besteht allerdings nur, soweit der Beklagte durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheiten von der Bürgschaftsverpflichtung befreit wurde, da nur diese Befreiung – wie ausgeführt – die anfechtbare Rechtshandlung darstellt. Bei einer Höchstbetragsbürgschaft wie vorliegend besteht der Anspruch bei einer Teilbefriedigung des Gläubigers deshalb nur mit der Maßgabe, dass der Erstattungsbetrag zusammen mit dem Betrag, für den der Gesellschafter dem Gläubiger weiter haftet, den vereinbarten Höchstbetrag nicht übersteigen darf. Insoweit hat sich durch das MoMiG, wodurch der ursprünglich in § 32 b geregelte Anspruch gegen den Gesellschafter in § 143 Abs. 3 InsO übernommen wurde, keine Änderung ergeben.

Eine Befreiung des Beklagten von der Bürgschaftsverpflichtung für die Forderungen der VR Bank bis zu einer Höhe von 250.000 Euro erfolgte demnach in der Höhe, in der die Bürgschaftsverpflichtung sich durch die Auszahlung des Verwertungserlöses und damit Rückführung des Darlehens der VR Bank verminderte.

Nach Rückführung des Darlehens um 138.025,59 Euro verblieben von der unbestrittenen ursprünglichen Forderung von 258.970,17 Euro noch 120.944,58 Euro, für die die Bürgschaft des Beklagten weiterhin haftete. Eine Befreiung von der Bürgschaftsverpflichtung ist damit in Höhe von 129.055,42 Euro (Haftung für ursprünglich 250.000 Euro abzüglich verbleibender Haftung für 120.944,58 Euro) eingetreten. Ein Anspruch gegen den Beklagten besteht somit nur in Höhe von 129.055,42 Euro.

3.

Der Anspruch entfällt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht deshalb, weil die VR Bank gegenüber dem Beklagten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen Zahlung von 30.000 Euro auf die weitere Geltendmachung von Rechten aus der Bürgschaft verzichtet hat.

Zwar ist von einem wirksamen Erlassvertrag auszugehen (hierzu unter a.). Für die Auszahlungen, die bereits vor dem Abschluss des Erlassvertrags erfolgten, hat dieser allerdings schon deshalb keine Bedeutung, weil der Anspruch gegen den Beklagten insoweit schon entstanden war (hierzu unter b.). Der Erlassvertrag hindert aber auch für die nach seinem Abschluss erfolgten Zahlungen an die Gesellschaft einen Regressanspruch gegen den Beklagten nicht (hierzu unter c.).

a.

Von einem wirksamen Erlassvertrag zwischen der VR Bank und dem Beklagten bezüglich der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten ist auszugehen.

Der Beklagte trägt unwidersprochen und unter Berufung auf ein Schreiben der VR Bank vom 28.08.2009 (B 1, Bl. 31) vor, er habe sich mit der VR Bank darauf geeinigt, dass diese gegen eine Zahlung von 30.000 Euro auf die weitere Inanspruchnahme aus der Bürgschaft verzichtet. Die Zahlung wurde unstreitig am 28.10.2009 geleistet; die VR Bank bestätigte dies mit Schreiben vom 23.11.2009.

Rechtlich ist dies als Erlassvertrag nach § 397 Abs. 1 BGB bezüglich der Bürgschaftsverpflichtung zu werten.

b.

Keine Auswirkungen hat der Erlassvertrag jedenfalls auf die Auszahlungen an die VR Bank, die bereits vor Abschluss des Erlassvertrags erfolgten. Auszahlungen, die vor dem Erlassvertrag erfolgten, verringerten die Höhe der Darlehensforderung und daraus folgend die Höhe der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten und ließen damit den Anspruch des Insolvenzverwalters aus § 143 Abs. 3 InsO entstehen. Dieser bereits entstandene Anspruch wird durch die nachträgliche Aufhebung des Bürgschaftsvertrags nicht berührt – der Verzicht der VR-Bank auf die weitere Inanspruchnahme des Beklagten kann sich nur auf die im Zeitpunkt des Verzichts noch bestehende Bürgschaftsverpflichtung beziehen und lässt deshalb den bereits entstandenen Ausgleichsanspruch unberührt.

c.

Aber auch hinsichtlich der Zahlungen an die VR Bank nach Abschluss des Erlassvertrags in Höhe von 23.539,73 Euro besteht ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 143 Abs. 3 InsO analog. Der Erlassvertrag führt nicht dazu, dass eine Inanspruchnahme des Beklagten aus § 143 Abs. 3 InsO analog ausscheidet. Der Erlassvertrag hat vielmehr nur Wirkungen im Verhältnis zwischen der VR Bank und dem Beklagten. Auf den Anspruch aus § 143 Abs. 3 InsO hat er dagegen ebenso wenig Auswirkungen wie auf die Pflicht des Drittgläubigers nach § 44a InsO, im Insolvenzverfahren vorrangig den Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Dies entsprach vor Inkrafttreten des MoMiG der Rechtsprechung und herrschenden Literaturmeinung und gilt auch nach Inkrafttreten des MoMiG.

Nach der vor dem Inkrafttreten des MoMiG geltenden Rechtslage entsprach es der Rechtsprechung und der überwiegenden Literaturansicht, dass die Freigabe der Sicherheit durch den Gläubiger nichts an der Haftung des Gesellschafters im Innenverhältnis ändert und auch nichts an der Verpflichtung des Gläubigers, vorrangig Befriedigung bei dem Gesellschafter zu suchen.

Zu der damaligen Rechtslage entschied der BGH in einem Urteil vom 02.06.1997, dass die kreditgebende Bank zwar auf ihre Rechte aus den Bürgschaften verzichten könne, die Gesellschafter hierdurch aber nicht von der Verantwortung entlastet würden, die sie mit ihren eigenkapitalersetzenden Leistungen übernommen hätten. Im Innenverhältnis hätten die Gesellschafter in der Höhe der jeweils gewährten Sicherheiten für die Rückzahlung der Darlehen aufzukommen. Der Gesellschafter sei der Gesellschaft in dem Umfang zur Erstattung verpflichtet, in dem er ohne die Freigabe der Sicherheit verpflichtet gewesen wäre.

Dies gilt auch nach neuer Rechtslage für einen Verzicht auf die Rechte aus der Bürgschaft innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung oder nach Insolvenzantragstellung. Zwar wird nach neuer Rechtslage auf das Merkmal des Eigenkapitalersatzes der bestellten Sicherheit verzichtet. Entscheidend ist aber, dass auch nach der neuen Rechtlage die Gesellschafter im Innenverhältnis in Höhe der gewährten Sicherheit vorrangig für die Rückzahlung des Darlehens aufzukommen haben, sofern die Rückzahlung innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung erfolgt. Dies ergibt sich aus §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO und ihren jeweiligen Folgen für die Gesellschaftersicherheit. Die Gesellschaftersicherheit muss demnach nach der gesetzgeberischen Wertung im wirtschaftlichen Ergebnis nach wie vor vorrangig verwertet werden. Dieser Wertung des Gesetzgebers widerspräche es, wenn der Gesellschafter von dem Rückgriffsanspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO dadurch befreit werden könnte, dass er mit dem Gläubiger einen Erlassvertrag hinsichtlich seiner Sicherheit, hier der Bürgschaft, abschließt. Vielmehr gilt auch weiterhin, dass dieser Erstattungsanspruch von dem Verzicht auf die Bürgschaft unberührt bleibt und der Gesellschafter in dem Umfang zur Erstattung verpflichtet ist, in dem er ohne die Freigabe der Sicherheit verpflichtet gewesen wäre.

Gestützt wird dieses Ergebnis dadurch, dass die Bestellung einer Sicherheit für ein Drittdarlehen wirtschaftlich als ein der Darlehensgewährung entsprechendes Vorgehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen ist. Der Verzicht auf die Sicherheit steht deshalb wirtschaftlich einer Rückzahlung durch die Gesellschaft im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO gleich.

Es spielt deshalb auch nach neuer Rechtslage keine Rolle, dass die Bürgschaftsforderung im Zeitpunkt der Auszahlungen auf Grund des Erlassvertrags tatsächlich nicht mehr bestand und eine Befreiung von der Gesellschaftersicherheit im Sinne von §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO in diesem Zeitpunkt tatsächlich nicht mehr eintreten konnte.

(…)

6.

Die Revision war nicht zuzulassen.

(Quelle: OLG Stuttgart, Urteil vom 14. März 2012, Az: 14 U 28/11)

In dem Beschwerdeverfahren wendet sich der Gläubiger gegen die mit Beschluss des Insolvenzgerichts ausgesprochene Zurückweisung seines Antrages auf Versagung der Restschuldbefreiung.

Auf Eigenantrag des Schuldners wurde mit Beschluss vom 24.07.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zu 2. zum Insolvenzverwalter bestellt. Bereits zu diesem Zeitpunkt und bis zur Abhaltung des Schlusstermins am 23.06.2009 war der Schuldner arbeitslos und bezog Sozialhilfeleistungen (ALG II). Nach Abhaltung des Schlusstermins kündigte das Insolvenzgericht die Erteilung der Restschuldbefreiung an und bestellte den weiteren Beteiligten zu 2. zum Treuhänder. Am 07.12.2009 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben.

Am 09.12.2010 erstattete der Treuhänder den ersten Abwicklungsbericht und führte u.a. aus, dass der Schuldner weiterhin arbeitslos sei und ALG II in Anspruch nehme.

Mit Schreiben vom 20.07.2011 beantragte der weitere Beteiligte zu 1. unter Bezugnahme auf die seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Arbeitslosigkeit des Schuldners, diesen zur Auskunftserteilung hinsichtlich der Erfüllung seiner Obliegenheiten im Sinne des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufzufordern und die Auskunft an Eides statt versichern zu lassen (§ 296 Abs. 2 Satz 2 InsO). Es obliege dem Schuldner, sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen und zumutbare Tätigkeiten nicht abzulehnen. In der Vergangenheit sei der Schuldner als Koch tätig gewesen; aber auch die Aufnahme einer Tätigkeit als Hilfsarbeiter/Helfer im Gastgewerbe oder in anderen Bereichen erscheine zumutbar und angesichts des beigefügten Auszuges der Jobbörse auch möglich. Angesichts der hieraus erzielbaren durchschnittlichen Einkommensmöglichkeiten von 1.550,000 € brutto errechne sich ein erzielbares monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.087,18 €, woraus sich pfändbare Bezüge von monatlich rund 35,00 € ergeben, die seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens in die Masse hätten fließen können und müssen. Soweit der Schuldner keine oder aber nicht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist entsprechenden Nachweise über seine Bemühungen vorlegen könne, werde die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt.

Der Schuldner hat die Zurückweisung des Versagungsantrags des Gläubigers beantragt und eine Obliegenheitsverletzung in Abrede genommen.

Mit angegriffenem Beschluss vom 16.09.2011 hat das Insolvenzgericht den Antrag des Gläubigers auf Versagung der Restschuldbefreiung als unzulässig zurückgewiesen, da ein Versagungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht sei (§ 296 Abs. 1 InsO).

Gegen diese Entscheidung richtet sich die am 07.10.2011 beim Insolvenzgericht eingegangene sofortige Beschwerde des Gläubigers zu 1., mit welcher er die Auffassung vertritt, dass sein Versagungsantrag zulässig sei.

Das Insolvenzgericht hat dem Rechtsmittel mit Beschluss vom 10.10.2011 nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe

Die sofortige Beschwerde des Gläubigers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig gemäß den §§ 296 Abs. 3 Satz 1, 6 InsO i. V. m. 567 ff. ZPO.

Das Rechtsmittel ist auch insoweit erfolgreich, als es zur Aufhebung der beanstandeten Entscheidung und Zurückverweisung zur erneuten Entscheidung über den Restschuldversagungsantrag des Gläubigers bei anzunehmender Zulässigkeit seines Antrages führt.

1)

Der Gläubiger beanstandet eine Obliegenheitspflichtverletzung des Schuldners im Sinne des § 295 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. InsO. Dem beschäftigungslosen Schuldner obliegt es hiernach, sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen und keine (ihm angebotene) zumutbare Tätigkeit abzulehnen. Ausgehend von der § 295 InsO zugrunde liegenden Systematik, wonach dem Schuldner nach dem Willen des Gesetzgebers keine monatlichen Mindestzahlungen obliegen – was den Gläubigerinteressen entsprochen, jedoch dem Schuldner das gesamte Risiko der Vermögensbeschaffung auferlegt hätte -, sondern er (lediglich) bei bestehender Arbeitslosigkeit zur aktiven Arbeitssuche und Annahme zumutbarer Erwerbstätigkeit gehalten ist, sind die sich aus § 295 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. InsO ergebenden Anforderungen an den Schuldner hoch anzusetzen, um den Gläubigerinteressen daran, dass er alsbald in ein Beschäftigungsverhältnis eintritt und mit dem dort verdienten Entgelt zur Befriedigung der Gläubiger beitragen kann, hinreichend Rechnung zu tragen.

Der Schuldner muss sich daher ernsthaft um eine Beschäftigung bemühen, woraus folgt, dass er die Arbeitsvermittlung nicht nur dem Arbeitsamt oder anderen Arbeitsvermittlungsstellen überlassen darf, sondern sich selbst auf dem freien Arbeitsmarkt entsprechend bemühen muss. Art und Umfang der zu erfordernden Bemühungen des Schuldners werden durch eine Reihe individuell unterschiedlicher, objektiver und subjektiver Umstände beeinflusst, wie z. B. Beschäftigungsstand in der Region, persönliche Verhältnisse und Arbeitsbiografie des Schuldners, so dass sich die Anforderungen an die dem Schuldner obliegenden Bemühungen nicht pauschal darstellen lassen.

2)

Der Antrag eines Insolvenzgläubigers auf Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer Obliegenheitsverletzung des Schuldners und einer sich hieraus ergebenden Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung ist gemäß § 296 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 InsO nur dann zulässig, wenn diese Voraussetzungen vom antragstellenden Gläubiger glaubhaft gemacht werden. Der Auffassung des Insolvenzgerichts, der Gläubiger habe im Rahmen seines Antrages vom 20.07.2011 den von ihm geltend gemachten Versagungsgrund der Obliegenheitsverletzung gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. InsO nicht hinreichend glaubhaft gemacht, sondern diesen vielmehr lediglich ins Blaue hinein pauschal behauptet, ist nicht beizupflichten. Denn der Gläubiger hat sich nicht darauf beschränkt, auf die Erwerbslosigkeit des Schuldners seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verweisen, sondern hat vielmehr einen Internetausdruck mit Jobangeboten für Helferstellen, unter besonderer Berücksichtigung des Gastronomiebereichs vorgelegt.

Soweit das Insolvenzgericht für die Glaubhaftmachung den Nachweis eines konkreten Stellenangebotes an den Schuldner und dessen nicht nachvollziehbare Ablehnung fordert, bezieht sich dies im Wesentlichen auf die § 295 Abs. 1 Nr. 1 letzte Alt. InsO bestehende Obliegenheit des Schuldners, keine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit abzulehnen, erfasst indessen nicht die gleichfalls bestehende Obliegenheit des Schuldners, sich seinerseits aktiv um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen.

Der Gläubiger hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass grundsätzlich Beschäftigungsmöglichkeiten angemessener und zumutbarer Art im Wohnortbereich bzw. im angemessenen Umfeld bestehen, deren Aufnahme Einkünfte ergeben, die zu einem pfändbaren Anteil führen, welcher seinerseits zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen ist. Mehr ist im Rahmen der Zulässigkeit der Antragstellung auch vor dem Hintergrund der erforderlichen Glaubhaftmachung im Sinne des § 296 Abs. 1 InsO nicht erforderlich.

3)

Der Versagungsantrag ist auch im Hinblick auf die Antragsfrist gemäß § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO zulässig.

Das Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung, die sich hieraus ergebende Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger, das Verschulden des Schuldners wie auch die fristgemäße Antragstellung sind damit hinreichend glaubhaft gemacht, so dass sich der Versagungsantrag als zulässig im Sinne des § 296 Abs. 1 Satz 3 InsO darstellt.

Die Entscheidung des Insolvenzgerichts vom 16.09.2011 war daher aufzuheben und das Verfahren zur weitergehenden Befassung mit dem Versagungsantrag des Gläubigers zurückzuverweisen. Damit wird auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers der Beschluss des Amtsgerichts Dessau-Roßlau – Insolvenzgericht – vom 16.09.2011 aufgehoben.

(Quelle: Beschluss des LG Dessau-Roßlau vom 27. Oktober 2011, Az: 1 T 248/11)

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 135, 143 InsO in Höhe von 528.500 Euro geltend.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der E GmbH & Co. KG (i.F. Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen mit Beschluss vom 01.11.2010 das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet wurde.

Die Beklagte ist alleinige Gesellschafterin der U Beteiligungs GmbH. Die U Beteiligungs GmbH ist zum einen alleinige Kommanditistin der Insolvenzschuldnerin. Sie ist zum anderen alleinige Gesellschafterin der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin, der E Beteiligungs GmbH.

Die Beklagte gewährte der Insolvenzschuldnerin mit Darlehensvertrag vom 30.10./03.11.2009, ein Darlehen in Höhe von 500.000 Euro, das sie am 05.11.2009 auszahlte. In dem Darlehensvertrag ist ein Zinssatz von 9,5 % pro Jahr vereinbart.

Die Beklagte verkaufte diese Darlehensforderung an die C Ltd., B. W. I. und trat diese an die C Ltd. ab (Kauf- und Abtretungsvertrag vom 17.03.2010,), die dies der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 23.03.2010 anzeigte und mit Schreiben vom 04.06.2010 die Rückzahlung des Darlehens bis 08.06.2010 forderte. Am 08.06.2010 überwies die Insolvenzschuldnerin den angeforderten Betrag auf das dort genannte Konto. Im August 2010 stellte sie Insolvenzantrag.

Der Kläger fordert von der Beklagten die Rückzahlung des zurückbezahlten Darlehens unter Berufung aus §§ 143, 135 InsO.

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 528.500 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 28.11.2010 zu bezahlen. Dem Kläger stehe ein Anspruch in Höhe von 528.500 Euro aus §§ 143, 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gegen die Beklagte zu.

Der Beklagte beantragt dem entsprechend, das Urteil des Landgerichts Tübingen aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erstattung der Zahlung von 528.500 Euro am 08.06.2010 an die C Ltd. zu.

Aus §§ 143, 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ergibt sich kein Anspruch gegen die Beklagte. Eine andere Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich.

Nach § 143 Abs. 1 InsO ist das, was durch eine anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, nach den Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, zurück zu gewähren. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist anfechtbar eine Rechtshandlung, die für eine Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung in dem letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wird.

Zwar liegen die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor (hierzu unter 1). Ein Anspruch gegen die Beklagte ergibt sich hieraus aber nicht (hierzu unter 2). Eine andere Anspruchsgrundlage, die einen Anspruch gegen die Beklagte ergeben würde, ist nicht ersichtlich (hierzu unter 3).

1. Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO liegen vor. Bei dem seitens der Beklagten gewährten Darlehen handelt es sich um ein Gesellschafterdarlehen. Das Darlehen ist auch nach Abtretung als nachrangig anzusehen. Die Auszahlung des Darlehens war anfechtbar nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO.

a. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin als Gesellschafterdarlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen ist. Der Anwendungsbereich des vor Inkrafttreten des MoMiG geltenden § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG sollte in personeller Hinsicht übernommen werden, so dass auch von der Neuregelung Rechtshandlungen Dritter erfasst werden, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des BGH insbesondere für den Gesellschafter-Gesellschafter, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich auf Grund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beklagte ist zu 100 % Gesellschafterin der alleinigen Anteilseignerin der Komplementär-GmbH der Insolvenzschuldnerin. Sie ist zugleich alleinige Gesellschafterin der alleinigen Kommanditistin der Schuldnerin. Sie hat somit mittelbar einen beherrschenden Einfluss sowohl auf die Komplementärin als auch auf die Kommanditistin. Ein von ihr gewährtes Darlehen ist als Darlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen.

Die zusätzliche Voraussetzung des § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO – keine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter oder Gesellschafter-Gesellschafter – liegt vor.

b. Der Verkauf und die Abtretung der Forderung haben nicht dazu geführt, dass die Forderung ihre Qualifikation als Gesellschafterdarlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verloren hat.

aa. Von einer wirksamen Abtretung der Forderung ist auszugehen. Allein die gewählte Konstruktion und der Sitz der C Ltd. auf den B. W. I., die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses sowie die zeitliche Nähe zwischen der Abtretung, der Auszahlung und der Insolvenz genügen nicht, um eine fingierte oder sittenwidrige Abtretung anzunehmen.

Beide Parteien gehen nach übereinstimmendem Bekunden von einer wirksamen Abtretung der Forderung sowie einer Auszahlung des Kaufpreises von der C Ltd. an die Beklagte aus.

bb. Nach dem bis zu dem Inkrafttreten des MoMiG geltenden Recht war in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Qualifikation eines Gesellschafterdarlehens als eigenkapitalersetzend nicht durch eine Abtretung verloren geht, vielmehr der eigenkapitalersetzende Charakter eines Darlehens auch nach Abtretung der Rückzahlungsforderung des Gesellschafters dem Zessionar nach § 404 BGB entgegengehalten werden kann.

Gleiches gilt auch für die Qualifikation eines Darlehens als Gesellschafterdarlehen und die damit verbundene Nachrangigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nach neuem Recht jedenfalls dann, wenn die Abtretung des Darlehensanspruchs wie hier innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, mithin innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte.

Mit der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum ist somit die Anwendung des § 404 BGB zu bejahen. Die Eigenschaft als Gesellschafterdarlehen und die damit verbundene Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit haftet der Forderung an und wirkt auch gegenüber dem Zessionar.

Hier wurde die Darlehensforderung innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO abgetreten, so dass sie insolvenzrechtlich verstrickt war und geblieben ist.

Das von der Beklagten an die C Ltd. abgetretene Darlehen verlor mithin mit der Abtretung seine Eigenschaft als nachrangiges Gesellschafterdarlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht. Sie wirkt über § 404 BGB auch gegenüber der C Ltd..

c. Die Auszahlung des Darlehens an die C Ltd. war anfechtbar nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO liegen wie ausgeführt vor. Auch die nach § 129 InsO erforderliche Gläubigerbenachteiligung ist gegeben.

2. Die Beklagte ist aber nicht zutreffender Adressat des Rückzahlungsanspruchs.

Der Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO richtet sich gegen die C Ltd. als Zessionarin und Leistungsempfängerin. Eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten besteht nicht.

a. Nach § 143 Abs. 1 InsO ist grundsätzlich derjenige zur Rückgewähr verpflichtet, zu dessen Gunsten der Erfolg der konkret angefochtenen Rechtshandlung zu Lasten des Schuldnervermögens eingetreten ist, mithin derjenige, der etwas anfechtbar aus dem Vermögen des Schuldners erlangt hat.

Angefochten ist hier eine Zahlung an die C Ltd., die auf Grund des der C Ltd. abgetretenen und ihr damit zustehenden Anspruchs auf Darlehensrückzahlung erfolgte. Empfänger der angefochtenen Leistung ist damit die C Ltd.. Diese ist somit zur Rückgewähr nach § 143 Abs. 1 InsO verpflichtet.

Dies ergibt sich aus der Anwendung des § 404 BGB und der Folge hieraus, wonach auch die abgetretene Forderung weiterhin mit dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO belastet ist. Dies führt dazu, dass die Darlehensrückzahlung an den Zessionar angefochten werden kann. Die Anfechtung der Darlehensrückzahlung hat gegenüber dem Empfänger der Leistung, mithin dem Zessionar, zu erfolgen und dieser ist als Empfänger der Leistung nach § 143 Abs. 1 InsO zur Rückzahlung des Empfangenen verpflichtet.

b. Für den Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO wird eine gesamtschuldnerische Haftung von Zessionar und Zedent in der Literatur – soweit ersichtlich – anders als für den Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG nicht diskutiert.

Eine Grundlage für eine Haftung des Gesellschafters neben dem Zessionar ist auch nicht ersichtlich.

aa. Aus § 143 InsO ergibt sich ein Anspruch gegen den Gesellschafter nicht.

§ 143 Abs. 1 InsO gewährt einen Anspruch gegen den Leistungsempfänger. Dies ist bei der Erfüllung einer abgetretenen Forderung gegenüber dem Zessionar dieser, nicht aber der Gesellschafter als Zedent. Nach § 143 Abs. 1 InsO soll das zurückgewährt werden, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen der Schuldnerin weggegeben wurde. Aus dem Vermögen der Schuldnerin stammt aber nur der an den Zessionar ausgezahlte Betrag. Der Gesellschafter hat durch die angefochtene Zahlung an den Zessionar nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erlangt. Sofern er für die Abtretung der Forderung einen Kaufpreis erhalten hat, hat er diesen nicht durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen der Schuldnerin erlangt, sondern durch Leistung des Zessionars.

Ein Anspruch gegen die Beklagte ergibt sich auch nicht aus § 143 Abs. 3 InsO. Nach dieser Vorschrift besteht bei der Rückzahlung eines von dem Gesellschafter besicherten Anspruchs eines Gläubigers und Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO ein Anspruch gegen den Gesellschafter. Diese Regelung stellt insoweit einen Sonderfall im System des Anfechtungsrechts dar, als der Anspruch sich nicht gegen den Empfänger der Leistung – der Darlehensrückzahlung – richtet, sondern gegen einen Dritten, nämlich den Gesellschafter, der hierdurch nur mittelbar – durch Freiwerden der von ihm gestellten Sicherheit – begünstigt worden ist. Hintergrund dieser Vorschrift ist, dass der Gesellschafter durch die Rückzahlung einer von ihm besicherten Forderung von seiner von ihm gestellten Sicherheit frei wird und hierdurch zu Lasten der Masse begünstigt wird, obwohl die Gesellschaftersicherheit wirtschaftlich vorrangig verwertet werden soll.

Die Vorschrift passt für die vorliegende Konstellation nicht.

bb. Eine gesamtschuldnerische Haftung des Gesellschafters als Zedent neben dem Zessionar kommt auch nicht wegen mittelbarer Begünstigung des Zedenten in Betracht.

Für den Rückforderungsanspruch aus § 31 GmbHG bei einer nach § 30 GmbH verbotenen Auszahlung an einen Zessionar nach Abtretung des Auszahlungsanspruchs wird dagegen teilweise bei mittelbarer Begünstigung des abtretenden Gesellschafters eine gesamtschuldnerische Haftung des Gesellschafters mit dem Zessionar angenommen. Eine mittelbare Begünstigung wird danach für den Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG, insbesondere dann angenommen, wenn die Gesellschaft durch die Zuwendung an den Dritten eine Leistung an den Gesellschafter erbringt, die Gesellschaft also genauso gut an den Gesellschafter hätte zahlen können, damit dieser die gewollte Begünstigung des Dritten herbeiführt.

Auf den Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist dies nicht zu übertragen und wird – wie ausgeführt – auch in der Literatur nicht diskutiert. Eine vergleichbare Konstellation liegt nicht vor.

cc. Auch die von dem Landgericht herangezogene Begründung für eine gesamtschuldnerische Haftung mit der „Veranlassung der Leistung an den „Zessionar“, der lediglich als Geheißperson des Gesellschafters anzusehen sei, ist jedenfalls für den Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO nicht tragfähig. Hintergrund dieser Argumentation ist die Annahme, dass das gegen § 30 GmbHG verstoßende Rechtsgeschäft schwebend unwirksam sei, weshalb kein Anspruch bestehe, der abgetreten werden könne, so dass die Abtretung ins Leere gehe. Hiermit ist die vorliegende Konstellation der wirksamen Abtretung einer nachrangigen Forderung nicht zu vergleichen.

Auch die weiteren Gründe, die im Rahmen des § 31 GmbHG für eine Haftung des abtretenden Gesellschafters für den Rückzahlungsanspruch aus § 31 GmbHG vorgebracht werden sind in der vorliegenden Konstellation nicht geeignet, um einen Anspruch gegen die Beklagte begründen zu können.

dd. Ein Anspruch gegen den Gesellschafter ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Abtretung der Darlehensforderung dazu geführt hat, dass der Schuldnerin für den Rückzahlungsanspruch nach Anfechtung der Darlehensauszahlung nur noch der Zessionar zur Verfügung steht, so dass die Werthaltigkeit des Anspruchs sich nicht mehr nach den Vermögensverhältnissen des Gesellschafters, sondern nach den Vermögensverhältnissen des Zessionars bestimmt.

3. Ein Anspruch gegen die Beklagte aus anderen Anspruchsgrundlagen ist nicht ersichtlich.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 03.08.2011 (Az. 7 O 594/10) abgeändert und die Klage abgewiesen.

(Quelle: OLG Stuttgart, 14. Zivilsenat , Urteil vom 8. Februar 2012, Az: 14 U 27/11)

Durch das neue Gesetz werden die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Sanierung notleidender Unternehmen verbessert. Unternehmenssanierungen werden in Zukunft einfacher, effektiver und schneller möglich. Ein wesentliches Element ist dabei, dass die Gläubiger frühzeitig an der Verwalterauswahl beteiligt werden. Erfolgreiche Sanierungen können nur dann gelingen, wenn Einigkeit zwischen den Beteiligten besteht und die Gläubiger wissen, mit wem sie sich „auf die Reise“ begeben. Gerade bei Großverfahren wird hierdurch die Rechts- und Planungssicherheit der Gläubiger gestärkt.

Darüber hinaus wird ein neues Schutzschirmverfahren geschaffen. Durch dieses wird dem Schuldner bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Möglichkeit eröffnet, unter bestimmten Voraussetzungen innerhalb von drei Monaten einen Sanierungskonzept auszuarbeiten, das anschließend als Insolvenzplan umgesetzt werden kann. In diesem Zeitraum darf das Gericht dem Schuldner auch nicht die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen entziehen.

Insgesamt wollen wir durch das neue Gesetz einen Mentalitätswechsel für eine neue „Insolvenzkultur“ in Deutschland einleiten: Ein Insolvenzverfahren ist nicht Ausdruck eines persönlichen Versagens und wirtschaftlichen Scheiterns, sondern kann auch die Chance zur Sanierung bieten.

Zum Hintergrund:

Die wesentlichen materiellrechtlichen Vorschriften des ESUG treten am 1. März 2012 in Kraft. Hierbei handelt es sich um die folgenden:

Stärkung der Gläubigerautonomie

Es besteht künftig die Möglichkeit, bereits im Eröffnungsverfahren einen vorläufigen Gläubigerausschuss einzusetzen, der bei bestimmten Unternehmen ein wichtiges Mitspracherecht bei der Auswahl .des Insolvenzverwalters und der Anordnung der Eigenverwaltung hat. Die Anordnung einer Eigenverwaltung wird erleichtert: Das Gericht wird dadurch gezwungen, sich ernsthafter als bisher mit den Möglichkeiten der Eigenverwaltung auseinanderzusetzen. Befürwortet der Gläubigerausschuss sie einhellig, soll das Gericht daran gebunden sein. Auch bei der Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters wird der vorläufige Gläubigerausschuss eingebunden. Die Beteiligung der Gläubiger wird aber nicht nur zeitlich vorverlagert. Vorgaben des Ausschusses zur Person des Verwalters sollen für den Richter unter bestimmten Umständen bindend sein. Künftig wird das Gericht in Insolvenzverfahren über Unternehmen, deren Betrieb noch nicht eingestellt ist und die eine bestimmte Unternehmensgröße und damit eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung haben (gemessen an ihrem Umsatz, der Arbeitnehmerzahl bzw. der Jahresbilanzsumme), verpflichtet, einen vorläufigen Gläubigerausschuss einzuberufen. Besteht ein solcher vorläufiger Gläubigerausschuss und einigen sich alle Mitglieder auf einen Verwalter, soll das Gericht den Vorgeschlagenen nur ablehnen können, wenn er offensichtlich ungeeignet ist.

Schaffung eines Schutzschirmverfahrens

Ein Schuldner wird zukünftig bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder bei Überschuldung die Möglichkeit erhalten, innerhalb von drei Monaten in einer Art „Schutzschirmverfahren“ unter Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters und frei von Vollstreckungsmaßnahmen in Eigenverwaltung ein Sanierungskonzept auszuarbeiten, das anschließend als Insolvenzplan umgesetzt werden kann. Das Gericht soll nicht nur regelmäßig den vom Schuldner Vorgeschlagenen als vorläufigen Sachwalter einsetzen, auf Antrag ist das Gericht dazu auch verpflichtet, Zwangsvollstreckungen gegen den Schuldner zu untersagen oder einstweilen einzustellen. Zudem darf es im Schutzschirmverfahren weder einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen noch den Schuldner in der Verfügungsbefugnis über sein Vermögen einschränken.

Ausbau und Straffung des Planverfahrens

Im Rahmen des Planverfahrens können künftig als Sanierungsinstrument auch Forderungen von Gläubigern in Gesellschaftsanteile umgewandelt werden („dept-equity-swap). Die Einbindung dieses gesellschaftsrechtlichen Instruments in die Insolvenzordnung verbessert die Sanierungschancen, da Widerstände von Altgesellschaftern überwunden werden können. Durch eine moderate Beschränkung der Rechtsmittel gegen die Planbestätigung sollen einzelne Gläubiger nicht mehr in missbräuchlicher Weise das Wirksamwerden des Plans verhindern können.

Stärkung des Vollstreckungsschutzes nach Verfahrensaufhebung

Um zu vermeiden, dass Forderungen, die im Insolvenzverfahren nicht angemeldet wurden und erst nach Abschluss des Planverfahrens geltend gemacht werden, die Finanzplanung nachträglich stören, hat der Schuldner künftig die Möglichkeit, bei Vollstreckungsversuchen nach der Verfahrensaufhebung Vollstreckungsschutz durch das Insolvenzgericht zu erhalten, wenn die geltend gemachte Forderung die Durchführung des Insolvenzplans gefährdet. Zudem werden die Verjährungsfristen für verspätete Forderungen verkürzt: Ansprüche, die nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet worden sind und mit denen deshalb nicht zu rechnen war, verjähren künftig in einem Jahr.

(Quelle: Bundesministerium der Justiz, Pressemitteilung vom 29.02.2012)

Leitsatz

1. Keine Anfechtung der Begleichung einer Steuerberaterforderung durch den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin aus eigenen, aus Darlehensaufnahme stammenden Mitteln.

2. Nimmt der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin ein ausschließlich persönliches Darlehen auf, um eine Steuerberaterrechnung für die Insolvenzschuldnerin zu begleichen und damit die Erstellung des Jahresabschlusses zu ermöglichen, liegt mangels Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin aus dem Darlehensvertrag keine anfechtbare Rechtshandlung vor, auch wenn die Zahlung – zweckgebunden und ohne Begründung einer eigenen freien Verfügungsmöglichkeit der Insolvenzschuldnerin – über ein Girokonto der Insolvenzschuldnerin geleitet wird.

Gründe

Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet.

Das Landgericht hat dem Antragsteller zu Recht die begehrte Prozesskostenhilfe verweigert, da die von ihm beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 ZPO).

Dem Antragsteller steht der behauptete Zahlungsanspruch gegen die Antragsgegnerin nicht zu, da die von ihm erklärte Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO ins Leere geht. Die Bezahlung ihrer Rechnung, welche die Antragsgegnerin erhalten hat, stammt nicht aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin und hat damit den Zugriff der Insolvenzgläubiger auf dieses Vermögen nicht beeinträchtigt.

Die Insolvenzschuldnerin hatte gegenüber der kreditgebenden Bank keinen Anspruch auf Auszahlung dieses Darlehens an sich. Insoweit liegt auch kein Vertrag zu Gunsten Dritter vor, der ihr einen derartigen Auszahlungsanspruch gewährt hätte. Das in Rede stehende Darlehen wurde vom Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin persönlich und ausschließlich im eigenen Namen aufgenommen und mit seinem Vermögen abgesichert, und zwar ausdrücklich zu dem Zweck, ausstehende Rechnungen der Beklagten zu begleichen, da diese nicht bereit war, den fälligen Jahresabschluss der Insolvenzschuldnerin ohne Ausgleich Ihrer Rechnungen zu erstellen. Der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin hatte als der im Hinblick auf einen zu stellenden Insolvenzantrag Verantwortliche ein erhebliches eigenes Interesse daran, durch Erstellung des Jahresabschlusses den Überblick über die wirtschaftliche Situation der Insolvenzschuldnerin zu erhalten. Soweit in dem Darlehensvertrag als Konto, auf welches die Darlehenssumme überwiesen werden sollte, das Girokonto der Insolvenzschuldnerin genannt ist, so handelt es sich lediglich um die – unverbindliche – Angabe einer Zahlungsstelle, hierdurch sollte jedoch kein eigenständiger Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung an sich selbst begründet werden.

Die vom Antragsteller aufgestellte Behauptung, die Insolvenzschuldnerin sei verpflichtet gewesen, das Darlehen an die Darlehensgläubigerin zurückzuzahlen, trifft nicht zu. Eine derartige Verpflichtung zulasten der Insolvenzschuldnerin ist in dem vorgelegten Darlehensvertrag, insbesondere der Nummer vier des Darlehensvertrages, nicht enthalten. Soweit auch hier als „Belastungskonto“ das Girokonto der Insolvenzschuldnerin genannt ist, ist dies rechtlich ohne Bedeutung, da der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bei einem von ihm selbst aufgenommenen Darlehen keine Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zu dessen Rückzahlung begründen konnte. Verträge zulasten Dritter können wirksam nicht geschlossen werden.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine Abweichung von der von ihm genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gegeben. In den dort entschiedenen Fällen war jeweils der Insolvenzschuldner selbst Darlehensnehmer gewesen. Damit jedoch ist nicht vergleichbar, wenn ein Dritter unter Aufnahme eines Darlehens Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners begleicht, ohne dass die entsprechenden Geldmittel in das Vermögen des Insolvenzschuldners geflossen waren oder entsprechende Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners begründet wurden, die ihrerseits die Insolvenzmasse verringert hätten. Vorliegend haben die übrigen Insolvenzgläubiger keine Nachteile, sondern nur Vorteile davon, dass die Forderungen der Antragsgegnerin beglichen wurden, ohne dass derjenige, der aus seinem Vermögen die Zahlungen geleistet hat, entsprechende Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin erworben hat.

(Quelle: OLG Koblenz, Beschluss vom 10. Oktober 2011 , Az: 10 W 485/11)

Die Klägerin ist Verwalterin in dem im Januar 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. (fortan: Schuldnerin).

Die Schuldnerin befand sich Ende des Jahres 2003 in einer wirtschaftlichen Krise. Mit Hilfe eines Unternehmensberaters versuchte sie, bei ihren Gläubigerbanken einen teilweisen Forderungsverzicht zu erreichen. Die Beklagte hatte der Schuldnerin ein Darlehen in Höhe von 2,3 Mio. € gewährt. Am 23. März/15. April 2004 schloss die Schuldnerin mit der Beklagten einen Vergleichsvertrag. Darin verpflichtete sich die Schuldnerin, an die Beklagte 16 vom Hundert des Darlehens zuzüglich der aufgelaufenen Zinsen, insgesamt 401.582,81 € zu zahlen. Für den Fall fristgerechter Zahlung verzichtete die Beklagte auf ihre weiteren Ansprüche aus dem Darlehensvertrag. Der Vergleich wurde unter den Vorbehalt gestellt, dass die Schuldnerin mit keiner anderen Gläubigerbank eine Vereinbarung schloss, nach der die Bank auf weniger als 84 vom Hundert ihrer Forderung verzichtete. Im Falle der Vereinbarung eines geringeren Verzichts sollte auch der Vergleich mit der Beklagten entsprechend angepasst und der Unterschiedsbetrag nachbezahlt werden. Am 20. April 2004 zahlte die Schuldnerin an die Beklagte den Vergleichsbetrag. Zu Vereinbarungen mit anderen Gläubigerbanken über einen teilweisen Forderungsverzicht kam es nicht mehr. Am 8. November 2004 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen.

Die auf Rückzahlung von 401.582,81 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat beim Landgericht Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Tatsache, dass zwischen der Schuldnerin und anderen Gläubigerbanken keine Vereinbarungen über einen teilweisen Forderungsverzicht zustande gekommen seien, habe den Vergleich mit der Beklagten nicht hinfällig gemacht. Die diesbezügliche Regelung im Vergleichsvertrag sei keine Bedingung für dessen Zustandekommen, sondern allenfalls für eine mögliche Nachforderung der Beklagten. Die Zahlung an die Beklagte unterliege auch nicht der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Schuldnerin den Vorsatz gehabt habe, andere Gläubiger zu benachteiligen. Die Zahlung sei kongruent gewesen, weil sie auf dem Vergleichsvertrag beruht habe. Gegen einen Benachteiligungsvorsatz sprächen verschiedene Umstände. Nach den erfolgreichen Verhandlungen mit der Beklagten habe die Schuldnerin erwarten dürfen, dass die Gespräche mit den anderen Banken zu ähnlichen Vereinbarungen führten. Dass eine der anderen Banken die Zahlung an die Beklagte ausgeführt habe, habe gezeigt, dass auch diese Bank von einer Erfolgsaussicht der Sanierungsbemühungen ausgegangen sei. Jedenfalls könne unter diesen Umständen nicht von einer Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ausgegangen werden.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

1. Mit Recht verneint das Berufungsgericht allerdings einen Anspruch der Klägerin wegen ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB). Der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossene Vergleich als Rechtsgrund der geleisteten Zahlung war in seinem Bestand nicht vom Abschluss entsprechender Vereinbarungen mit anderen Gläubigerbanken abhängig. Dies wird von der Revision nicht in Frage gestellt.

2. Ein Rückgewähranspruch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO kann hingegen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht ausgeschlossen werden.

a) Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO setzt voraus, dass der Schuldner mit dem Vorsatz handelte, seine Gläubiger zu benachteiligen. Dieses subjektive Tatbestandsmerkmal kann regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden.

aa) Ein erhebliches Beweisanzeichen für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners ist nach der Rechtsprechung des Senats gegeben, wenn der Gläubiger eine Befriedigung erhält, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat, mithin eine inkongruente Befriedigung. Im Streitfall hatte die Beklagte aufgrund des Vergleichsvertrags zwar einen Anspruch auf die geleistete Zahlung. Die im Vergleich von der Schuldnerin eingegangene Zahlungsverpflichtung war jedoch ihrerseits inkongruent, weil die Beklagte aus dem ungekündigten Darlehen keine Zahlung verlangen konnte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann dieser Umstand dazu führen, dass auch die Zahlung aufgrund des Vergleichs inkongruent war. Denn die Vergleichsvereinbarung entfällt als kongruenzbegründender Schuldgrund für die geleistete Zahlung, wenn sie ihrerseits anfechtbar ist.

bb) Die Indizwirkung der Inkongruenz für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners kann allerdings durch die Umstände des Einzelfalls ausgeschlossen sein, wenn diese ergeben, dass die angefochtene Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Gewährung einer inkongruenten Befriedigung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist. Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung räumt jedoch seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus, wenn die dazu erforderlichen Bemühungen über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Hilfsmöglichkeiten nicht hinausgekommen sind. Es muss vielmehr zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt.

cc) Ein solches schlüssiges Sanierungskonzept, das zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung begründete Aussicht auf Erfolg bot, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Entgegen der Ansicht der Revision setzt ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept zwar nicht in jedem Fall eine Einbeziehung sämtlicher Gläubiger voraus. Ein Sanierungsversuch kann auch aussichtsreich sein, wenn sich die beabsichtigten Maßnahmen nur auf einen Teil der Gläubiger erstrecken, etwa wenn – wie hier – umfangreiche Forderungsverzichte der hauptsächlichen Kreditgeber dem Schuldner neue Liquidität verschaffen sollen, mittels der er in die Lage versetzt wird, seine übrigen Gläubiger vollständig zu befriedigen.

Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich aber schon nicht der wesentliche Inhalt des Sanierungskonzepts entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein in sich geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin entwickelt wurde. Es bleibt offen, welche weiteren Vereinbarungen – neben dem Vergleich mit der Beklagten – Bestandteil des Konzepts sein sollten.

Des Weiteren lassen die bisherigen Feststellungen nicht den Schluss zu, dass die Schuldnerin noch mit einer erfolgreichen Durchführung des Konzepts rechnen konnte, als sie mit der Beklagten den in Rede stehenden Vergleichsvertrag schloss und die darin vereinbarte Zahlung leistete. Weder der Umstand, dass mit der Beklagten die erstrebte Einigung gelungen war, noch die Tatsache, dass die S. als eine der weiteren am Sanierungskonzept beteiligten Banken bereit war, die Zahlung an die Beklagte auszuführen, begründete die Erwartung, dass auch die vorgesehenen Vereinbarungen mit den übrigen Banken zustande kommen würden und erfüllt werden konnten. Gegen die Realisierbarkeit des Sanierungskonzepts sprach insbesondere, dass die Verhandlungen mit der B. von der Schuldnerin selbst als gescheitert betrachtet wurden.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es könne unter diesen Umständen jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gekannt habe, beruht auf den gleichen Erwägungen, die das Berufungsgericht auch zum Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin angestellt hat. Dies ist im Ansatz nicht zu beanstanden, weil die Kenntnis des Anfechtungsgegners spiegelbildlich zum Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu beurteilen ist. Wegen der dargestellten Rechtsfehler tragen die Erwägungen des Berufungsgerichts aber die Beurteilung zur Kenntnis der Beklagten so wenig wie diejenige zum Vorsatz der Schuldnerin.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen eine abschließende Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO nicht erlauben (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Das Berufungsgericht wird bei seiner neuen Beurteilung insbesondere zu prüfen haben, ob die angefochtene Zahlung inkongruent war, weil bereits der die Zahlungspflicht begründende Vergleich anfechtbar war. Neben einer Inkongruenz der Zahlung kommt als weiteres Beweisanzeichen für einen Vorsatz der Schuldnerin, ihre Gläubiger zu benachteiligen, eine zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung bestehende, der Schuldnerin bekannte Zahlungsunfähigkeit in Betracht. Sofern eines oder mehrere Beweisanzeichen festgestellt werden können, ist zu prüfen, ob die Zahlung im Rahmen eines den oben dargelegten Anforderungen genügenden Sanierungsversuchs erfolgte, wodurch sowohl der Gesichtspunkt der Inkongruenz als auch derjenige der erkannten Zahlungsunfähigkeit ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners verlieren können.

Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring

(Quelle: BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 , Az: IX ZR 156/09)